Rote Karte für Baumgärtners Medi-Verbund

M E D I Z I N R E C H T   *  T H E M E N   *  2000

Prof. Dr. Heinz-Dietrich Steinmeyer  Zitierweise dieses Beitrages
Direktor des Instituts für Arbeits-, Sozial-, und Wirtschaftsrecht III
Universitätsstraße 14-16, 48143 Münster, 06.11.2000
zur Homepage des Autors Universität Münster, Münster

Rechtsgutachten zur Rahmenvereinbarung zur integrierten Versorgung gemäß § 140 d SGB V

Erstattet im Auftrag des Bundesverbandes der Betriebskrankenkassen

[Auszug aus dem Rechtsgutachten]

IV. “MEDI-Verbünde”

1. Fragestellung

Im Bereich der Vertragsärzte werden mit Unterstützung der Kassenärztlichen Vereinigungen sogenannte “MEDI-Verbünde” gegründet, die ausweislich einer einschlägigen Website integrierte Versorgungsstrukturen verhindern sollen. Es handelt sich um ein Verbundsystem, das ohne Beteiligung der Krankenkassen umgesetzt werde. Die Verbundstrukturen werden beschrieben als quasi dezentrale regionale Praxisgemeinschaften.

Im folgenden soll diese Strukturen auf ihre Vereinbarkeit mit den einschlägigen rechtlichen Vorgaben untersucht werden, also der Frage nachgegangen werden, ob es sich hier um rechtmäßige oder rechtswidrige Verbundstrukturen handelt.

2. Tatsächliche Situation

Bei den Vertragsärzten hat sich eine zu den Kassenärztlichen Vereinigungen parallele oder ergänzende Organisationsstruktur durch Schaffung von Vertragsärztlichen Vereinigungen entwickelt, die offenbar bis zur Schaffung einer Vertragsärztlichen Bundesvereinigung gegangen ist. Die Vertragsärztliche Vereinigung Nordwürttemberg hat dabei mit der Entwicklung des sog. MEDI-Konzepts begonnen,
“um integrierte Versorgungsformen auf Kosten der Ärzte zu verhindern. Damit soll die Handlungsfähigkeit der Kassenärztlichen Vereinigungen erhalten und der Sicherstellungsauftrag bei den Ärzten bleiben. Mit dem MEDI-Verbund-System wird verhindert, dass die Versorgungsstrukturen im Bereich der Kassenärztlichen Vereinigung Nordwürttemberg zergliedert werden, egal ob von Seiten der Kollegen oder von Seiten der gesetzlichen Krankenversicherungen oder seitens der Industrie. Es dürfen keine integrierten Versorgungsstrukturen nach §§ 140 ff. SGB V entstehen, die sich auf unsere Kosten im System ausbreiten wollen.”

Das MEDI-Verbund-System hat – auf das Beispiel Nordwürttemberg bezogen – als Kern eine MEDI GbR (Gesellschaft bürgerlichen Rechts), die ein freiwilliger regionaler Zusammenschluss von Vertragsärzten, der Vertragsärztlichen Vereinigung Nordwürttemberg-Ärzteinitiative e.V. und der Kassenärztlichen Vereinigung Nord-Württemberg (Körperschaft des öffentlichen Rechts) ist. In der Selbstdarstellung des MEDI-Verbundes heißt es weiter:
“Ziel der Gesellschaft ist die Entwicklung und Umsetzung eines fachübergreifenden Konzepts kollegialer Zusammenarbeit, das zukünftig eine vollständige medizinische und ökonomische Verzahnung der ambulanten und stationären Versorgung ermöglichen soll. Nahziel ist die Verbesserung der kollegialen Zusammenarbeit, die Entwicklung und Verbesserung von Qualitätsstandards, die Stärkung der Ertragskraft der beteiligten Ärzte und die Sicherung der mittelständisch geprägten ärztlichen Versorgungsstrukturen. Die Vertragsärztliche Vereinigung Nord-Württemberg-Ärzteinitiative e.V. und die Kassenärztliche Vereinigung Nord-Württemberg haben den Praxisverbund im Rahmen ihrer satzungsgemäß vorgeschriebenen Zwecke initiiert.”

Die Mitgliedschaft im MEDI-Verbund ist abhängig von einem Beitritt zur Vertragsärztlichen Vereinigung Nordwürttemberg. Die Aufnahme neuer Gesellschafter soll nach dem Gesellschaftervertrag abgelehnt werden, wenn dies aus Gründen der strukturellen Balance zwischen hausärztlichen und gebietsärztlichen Verbundmitgliedern sowie zwischen den verschiedenen Gebietsarztdisziplinen erforderlich erscheint. Die Aufnahme soll auch abgelehnt werden, wenn eine qualitative Verbesserung der Versorgung von Patienten im Verbund durch die Aufnahme des Gesellschafters nicht zu erwarten ist. Die Geschäftsführung der Gesellschaft soll dazu einheitliche, nicht diskriminierende Kriterien entwickeln. Der Gesellschaftsvertrag enthält darüber hinaus die Verpflichtung, keine Verträge mit anderen Praxisverbünden zu schließen.

Der MEDI-Verbund sieht jeweils eine Kooperation von haus- und gebietsärztlichen Verbundmitgliedern vor. Es werden auch Kooperationsverträge mit Krankenhäusern (sog. Verbundkrankenhäuser) geschlossen. Die Regelungen dieser Kooperationsverträge sind für die Gesellschafter des MEDI-Verbundes verbindlich. Eine wirtschaftliche Kooperation in Gestalt der Bildung von Einkaufsgemeinschaften, Gerätegemeinschaften, Laborgemeinschaften und fachspezifischer sowie fachübergreifenden Ärztehäusern ist geplant. Der Verbund wird bevollmächtigt, im Rahmen und für Rechnung der Gesellschafter wirksame Vergütungsverträge mit Krankenkassen, deren Verbänden und sonstigen Leistungsträgern abzuschließen. Die Gesellschafter erteilen mit dem Beitritt zum MEDI-GbR ausdrücklich die Vollmacht, die ihnen durch Gesetz im Rahmen der ärztlichen Versorgung eingeräumte persönlichen Verhandlungs- und Abschlussbefugnisse für sie wahrzunehmen und im Rahmen der Zielsetzung bindende Verträge für sie abzuschließen. Die Bevollmächtigung umfasst auch ausdrücklich das Recht, diese Verhandlungs- und Abschlussvollmacht weiter zu übertragen, insbesondere – so in Berlin – auf die MEDI Verbund Berlin GmbH und die Kassenärztliche Vereinigung Berlin.

3. Rechtliche Bewertung

a. Allgemeine Vorbemerkung

Zunächst einmal steht es den Vertragsärzten frei, eine Interessenvertretung in Gestalt einer privatrechtlichen Vereinigung zu gründen, die neben oder ergänzend zu den Kassenärztlichen Vereinigungen ihre Interessen wahrnimmt.

Eine solche Vertragsärztliche Vereinigung oder Ärzteinitiative kann – vorbehaltlich näherer Prüfung aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten – auch grundsätzlich einen Praxisverbund organisieren, in dem sich niedergelassene Ärzte zusammenschließen.

b. Die Beteiligung der Kassenärztlichen Vereinigung als Körperschaft des öffentlichen Rechts

Bedenken bestehen aber hinsichtlich der Beteiligung der Kassenärztlichen Vereinigungen an diesen Verbünden.

Nach § 77 Abs. 1 SGB V bilden die Vertragsärzte zur Erfüllung der ihnen durch das Sozialgesetzbuch V übertragenen Aufgaben für den Bereich jedes Landes eine Kassenärztliche und eine Kassenzahnärztliche Vereinigung. Bei diesen Kassenärztlichen Vereinigungen handelt es sich um gesetzlich eingerichtete Organisationen mit Zwangsmitgliedschaft. Sie können – sofern sie hoheitlich tätig sind – Verwaltungsakte gegenüber ihren Mitgliedern erlassen und disziplinarrechtlich tätig werden.

Die Grenze ihrer Tätigkeit ergibt sich wie bei allen Körperschaften des öffentlichen Rechts aus den ihnen gesetzlich ausdrücklich zugewiesenen Aufgaben . Tätigkeiten der Körperschaften außerhalb der ihnen zugewiesenen Aufgaben sind rechtswidrig. Die Aufsichtsbehörde hat in diesem Fall – bei den Kassenärztlichen Vereinigungen gemäß § 78 SGB V in Verbindung mit §§ 88 f. SGB IV - gegen eine solche Kompetenzüberschreitung vorzugehen.

Die Aufgaben der Kassenärztlichen Vereinigungen sind in § 77 SGB V nicht näher aufgelistet; sie ergeben sich vielmehr aus den Vorschriften, die die Rechts der Vertragsärzte, der Vertragszahnärzte und der zugelassenen Psychotherapeuten regeln. Zentrale Vorschriften sind dabei § 72 Abs. 2 SGB V und § 75 SGB V.

Nach § 72 Abs. 2 SGB V ist die vertragsärztliche Versorgung im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Richtlinien der Bundesausschüsse durch schriftliche Verträge der Kassenärztlichen Vereinigungen mit den Verbänden der Krankenkassen so zu regeln, dass eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse gewährleistet ist und die ärztlichen Leistungen angemessen vergütet werden. Aus dieser Vorschrift ergibt sich eine Zielrichtung der Aufgabenerbringung im System der Verträge mit den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung.

Nach § 75 SGB V haben die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen die vertragsärztliche Versorgung in dem in § 73 Abs. 2 SGB V bezeichneten Umfang sicherzustellen und en Krankenkassen und ihren Verbänden die Gewähr dafür zu übernehmen, dass die vertragsärztliche Versorgung den gesetzlichen und vertraglichen Erfordernissen entspricht. Aus dieser Vorschrift ergibt sich ein allgemeiner Sicherstellungsauftrag und darüber hinaus eine Gewährleistungspflicht im Verhältnis zu den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung.

Hinzu kommen Aufgaben wie die Aufstellung von Bedarfsplänen nach § 99 SGB V, Mitwirkung bei der Feststellung von Über- oder Unterversorgung nach §§ 100, 101 SGB V, die Förderung der vertragsärztlichen Versorgung nach § 105 SGB V, die Wirtschaftlichkeitsprüfung (§ 106 SGB V) und die Qualitätsprüfung (§ 136 SGB V). Es handelt sich auch hier jeweils um konkret bezeichnete Aufgaben im Rahmen des Systems der ärztlichen Leistungserbringung im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung.

Unter keine dieser Aufgaben lässt sich eine Beteiligung einer Kassenärztlichen Vereinigung an einem MEDI-Verbund subsumieren. Es ließe sich allenfalls an § 105 SGB V denken, wonach die Kassenärztlichen Vereinigungen mit Unterstützung der Kassenärztlichen Bundesvereinigungen entsprechend den Bedarfsplänen alle geeigneten finanziellen und sonstigen Maßnahmen zu ergreifen haben, um die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung zu gewährleisten, zu verbessern oder zu fördern. Allerdings ist hier nicht erkennbar, warum die Beteiligung an einem MEDI-Verbund geeignet sein sollte, die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung zu gewährleisten, zu verbessern oder zu fördern. Ausweislich eigener Stellungnahme dieses Verbundes soll MEDI ärztliche Anbietermacht der Nachfragemacht der Krankenkassen entgegenstellen. Ein solches System stellt aber gerade das der Kassenärztlichen Vereinigungen im Verhältnis zu den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung dar. Eine Paralleleinrichtung kann dann aber gerade nicht die Voraussetzungen des § 105 SGB V nicht erfüllen. Weiterhin müssen sich die Maßnahmen aus den Bedarfsplänen nach § 99 SGB V herleiten lassen, was für die MEDI-Verbünde sicher nicht behauptet werden kann.

Dass sich Kassenärztliche Vereinigungen seit der GKV-Gesundheitsreform 2000 nach § 140 b SGB V als Leistungserbringer an der Integrationsversorgung beteiligen dürfen, ändert an dieser rechtlichen Bewertung nichts, da hier gerade ausdrücklich den Kassenärztlichen Vereinigungen eine solche Möglichkeit eingeräumt ist. Aus dieser Sonderregelung kann nicht umgekehrt auf eine allgemeine Ermächtigung der Kassenärztlichen Vereinigungen geschlossen werden.

Aus dem klassischen Aufgabenbereich der Kassenärztlichen Vereinigungen ergibt sich damit keine Rechtfertigung für eine Beteiligung an den MEDI-Verbünden.

Daneben haben die Kassenärztlichen Vereinigungen nach § 75 Abs. 2 SGB V aber auch die Funktion, die Rechte der Vertragsärzte gegenüber den Krankenkassen wahrzunehmen. Die Formulierung dieser Aufgabenzuweisung macht zugleich deutlich, dass es sich wiederum um die Zielrichtung Krankenkasse handelt. In diesem System haben die Kassenärztlichen Vereinigungen die Rechte der Vertragsärzte wahrzunehmen. Eine Wahrnehmung von Rechten im Verhältnis zu den Krankassen kann aber nicht im Aufbau einer besonderen Verbundstruktur gesehen werden. Vielmehr geht es hier um die vorgefundenen und im SGB V normierten Strukturen der kassenärztlichen Versorgung.

Insgesamt ergibt sich damit, dass die Beteiligung an den MEDI-Verbünden durch Kassenärztliche Vereinigungen von den gesetzlichen Aufgabenzuweisungen nicht gedeckt ist.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Satzungen der Kassenärztlichen Vereinigungen. Die hier beispielhaft herangezogenen Satzungen der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein und der Kassenärztlichen Vereinigung Westfalen-Lippe sehen insoweit keine zusätzlich zu erörternde Grundlage vor. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Kassenärztlichen Vereinigungen ohnehin ihren gesetzlich bestimmten Aufgabenbereich nicht durch Satzungsrecht erweitern können.

Die sich so aus allgemeinen verwaltungsrechtlichen Erwägungen ergebenden durchgreifenden Bedenken werden noch verstärkt durch den Umstand, dass die Kassenärztlichen Vereinigungen – so in Berlin – auch noch im Auftrag dieser Gesellschaften verbindlich Abschlüsse tätigen können. Die Kassenärztliche Vereinigung beteiligt sich damit an einem Parallelsystem zu dem ihr vorgegebenen eigenen System, was deutlich jenseits dessen ist, was sich aus der oben erläuterten gesetzlichen Aufgabenumschreibung ergibt.

Aus der Pflicht der Kassenärztlichen Vereinigungen zur Wahrnehmung der Rechte der Vertragsärzte nach § 75 Abs. 2 SGB V folgt auch, dass sich Kassenärztliche Vereinigungen nicht an Einrichtungen beteiligen dürfen, an denen nur ein Teil der von ihnen vertretenen Vertragsärzte teilnehmen kann. Aus den Erläuterungen der tatsächlichen Situation hat sich ergeben, dass diese Situation in den MEDI-Verbünden typischerweise auftreten wird. Die Kassenärztliche Vereinigung ist zur Interessenvertretung aller in ihr zwangsweise zusammengeschlossenen Vertragsärzte verpflichtet und darf nicht auf diese Weise eine Ungleichbehandlung vornehmen.

Als Ergebnis ist damit insoweit festzuhalten, dass die Beteiligung der Kassenärztlichen Vereinigungen an den MEDI-Verbünden eine Tätigkeit außerhalb der diesen Körperschaften des öffentlichen Rechts zugewiesenen Aufgaben ist. Die Vorgehensweise der Kassenärztlichen Vereinigungen ist also rechtswidrig.

c. Kartellrechtliche Bedenken

Hinzu kommen kartellrechtliche Bedenken. Das Kartellrecht ist hier ohne weiteres anwendbar, da es hier nicht um Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern geht, für die § 69 SGB V nach vom Gutachter freilich nicht geteilter Auffassung möglicherweise die Anwendbarkeit des Kartellrechts ausschließt . Hier geht es vielmehr darum, dass ärztliche Leistungserbringer vom Verhalten der MEDI-Verbünde nachteilig betroffen sein können. Diese Rechtsbeziehungen werden aber von § 69 SGB V nicht erfasst.

aa. Kassenärztliche Vereinigungen als Unternehmen

Zwar sind die Kassenärztlichen Vereinigungen – wie gesehen – Körperschaften des öffentlichen Rechts. Sie können aber gleichwohl Unternehmen im Sinne des deutschen wie des europäischen Kartellrechts sein . Die grundsätzliche Möglichkeit des Einschlusses der öffentlichen Hand und damit auch von Körperschaften des öffentlichen Rechts im Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung in den Zentralbegriff des Unternehmens erfolgt im deutschen Kartellrecht über § 130 GWB, der bestimmt, dass das Gesetz ”auch Anwendung findet auf Unternehmen, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder die von ihr verwaltet oder betrieben werden”.

Wesentliches Ziel dieser Vorschrift ist die Klarstellung, dass Unternehmen nicht deswegen dem GWB entzogen sind, weil die öffentliche Hand sie innehat oder betreibt, da auch diese Unternehmen wirtschaftliche Leistungen für den Markt ebenso wie privatwirtschaftliche Unternehmen erbringen und mit diesen auch im Wettbewerb stehen. Die Rechtsform, unter der sich der Staat am wirtschaftlichen Verkehr beteiligt, spielt dabei ebenso wenig eine Rolle wie die von ihm verfolgten Zwecke. Demzufolge ist auch bei staatlicher Unternehmenstätigkeit allein entscheidend, ob der Staat bei der fraglichen wirtschaftlichen Handlung im Wettbewerb mit anderen Unternehmen tätig wird. Es gilt insoweit der sog. funktionale Unternehmensbegriff.

Dass grundsätzlich auf die öffentliche oder private Rechtsform nicht entscheidend abgestellt wird, findet seinen Grund darin, dass das Ziel des Kartellrechts, Beschränkungen des Wettbewerbs durch Wettbewerber zu bekämpfen, nur dann umfassend verwirklicht werden kann, wenn sämtliche derartigen Beschränkungen - unabhängig von der Rechtsform der Wettbewerber - vom Kartellrecht erfasst werden.

Demnach gilt, dass auch Körperschaften des öffentlichen Rechts, Gebietskörperschaften, Krankenkassen, aber auch Kassenärztliche Vereinigungen den Bestimmungen des Kartellrechts unterliegen, soweit sie am privaten Geschäftsverkehr teilnehmen und auf der jeweiligen Marktgegenseite Wettbewerb in dem Sinne herrscht, dass die jeweiligen Anbieter ihre Leistungen auch an Dritte absetzen oder die Abnehmer der Leistungen der öffentlichen Hand diese auch von Dritten beziehen können.

Dies hat zur Folge, dass das GWB insbesondere uneingeschränkt anwendbar ist beispielsweise auf sämtliche Wettbewerbsbeziehungen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, mag auch die Ausstrahlung der Sendungen hoheitlich erfolgen. Von entscheidender, hier relevanter Bedeutung sind die wirtschaftlichen Aktivitäten der Sozialversicherungsträger, deren diesbezügliche Beurteilung jedoch umstritten ist. Es besteht aber in der kartellrechtlichen Literatur praktisch Übereinstimmung darin, dass das GWB etwa für die Sozialversicherungsträger nicht nur gilt, soweit sie im Wettbewerb mit privaten Versicherungen stehen, sondern auch, wenn und soweit sie Verträge mit Dritten über Leistungen abschließen, die von ihren Mitgliedern in Anspruch genommen werden können .

Auf die Kassenärztlichen Vereinigungen übertragen bedeutet dies, dass sie bei Erfüllung ihrer originären hoheitlichen Aufgaben nach dem Kassenarztrecht nicht als Unternehmen anzusehen sind. Treten sie jedoch als Mitorganisator und Teilnehmer eines Leistungsangebots in Gestalt des MEDI-Verbundes auf, so werden sie als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts tätig. Sie treten damit in Konkurrenz zu möglichen anderen Leistungsangeboten.

Der Unternehmensbegriff nach dem europäischen Kartellrecht folgt ebenfalls dieser Linie. Im folgenden soll die Beteiligung der Kassenärztlichen Vereinigungen an den MEDI-Verbünden unter deutschem Kartellrecht geprüft werden, da dies angesichts der bisher nur regionalen Bedeutung dieser Verbünde allein einschlägig sein dürfte.

bb. Kartellverbot des § 1 GWB

Nach § 1 GWB sind verboten Vereinbarungen zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

Hier ließe sich daran denken, dass das Zusammenwirken von Kassenärztlichen Vereinigungen und Vertragsärztlichen Vereinigungen bzw. Ärzteinitiativen diese Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt.

Allerdings stehen Kassenärztliche Vereinigungen und Vertragsärztliche Vereinigungen erklärtermaßen nicht in einem Wettbewerb zueinander, da sich aus Satzung und Eigenverständnis der Vertragsärztlichen Vereinigungen gerade eine Ergänzungsfunktion zur Kassenärztlichen Vereinigung ergibt. Es reicht aber aus, dass die Unternehmen potentielle Wettbewerber sind . Solche potentiellen Wettbewerber auf dem Markt der ärztlichen Leistungserbringung können beide Einrichtungen aber sehr wohl sein, so dass ein Wettbewerbsverhältnis anzunehmen ist.

Weiterhin ist jedoch eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung erforderlich. Eine Vereinbarung kann im Zusammenschluss von Kassenärztlicher Vereinigung und Vertragsärztlicher Vereinigung im MEDI-Verbund gesehen werden. Diese beschränkt auch den Wettbewerb, da zwei insoweit mit gleicher Zielrichtung tätige Unternehmen auf eine konkurrierende Tätigkeit verzichten. Man mag dem entgegenhalten, dass der Gutachter oben ausgeführt habe, die Tätigkeit der Kassenärztlichen Vereinigung bewege sich außerhalb ihres Aufgabenbereiches und die Vertragsärztlichen Vereinigungen bzw. Ärzteinitiativen hätten ausweislich ihrer Satzung einen allgemein gehaltenen Zweck, der diese Tätigkeit gerade nicht konkret erwähne. Für eine kartellrechtliche Überprüfung ist jedoch nicht diese rechtliche Konstruktion sondern die tatsächliche Erscheinungsform maßgeblich. Insofern kommt es aber entscheidend auf die gemeinsame Beteiligung an den MEDI-Verbünden an.

Ein Verstoß gegen § 1 GWB ist daher zu bejahen.

cc. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Eine weitere, neben dem Kartellverbot des § 1 GWB zentrale Regelung des deutschen Wettbewerbsrechts stellen die an verschiedenen Stellen im GWB normierten Fälle der Verhaltenskontrolle bei marktbeherrschenden und marktmächtigen Unternehmen dar. Die einschlägigen Normen, insbesondere § 19 GWB und § 20 Abs. 1 GWB beinhalten Eingriffs- sowie Verbotstatbestände.

(1) Der allgemeine Missbrauchstatbestand des § 19 GWB

Schlüsselbegriff der Verhaltenskontrolle nach § 19 GWB ist der des “marktbeherrschenden Unternehmens”, worunter nach § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB ein Unternehmen zu verstehen ist, “soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist.”

Aus dieser Definition wird schon deutlich, dass ein Unternehmen niemals als solches marktbeherrschend sein kann, sondern immer nur bezogen auf ein bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen. Daraus folgt nach ganz überwiegender Meinung, dass als erstes immer zunächst der “relevante Markt” zu bestimmen ist. Dieses gilt in gegenständlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht. Erst im Anschluss daran lässt sich die Frage beantworten, ob das betreffende Unternehmen auf diesem Markt eine Monopolstellung innehat.

Der relevante Markt ist bei der vorliegenden Situation der des Angebots an ärztlichen Gesundheitsleistungen. Auf diesem Markt haben die Kassenärztlichen Vereinigungen kraft ihrer Monopolstellung bereits eine marktbeherrschende Stellung. In Nordwürttemberg erfasst darüber hinaus der dortige MEDI-Verbund bereits etwa 70 % der Kassenärzte der Region, erfüllt deshalb auch als solcher die Voraussetzungen für eine marktbeherrschende Stellung.

§ 19 GWB wendet sich aber nicht gegen die marktbeherrschende Stellung als solche, sondern nur gegen den Missbrauch dieser Stellung. § 19 Abs. 4 GWB beschreibt insoweit die maßgeblichen Missbrauchsfälle. Es ließe sich hier an den sog. Behinderungsmissbrauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB denken. Ein solcher liegt dann vor, wenn ein marktbeherrschender Anbieter oder Nachfrager die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung liegt schon bei jeder für ein Unternehmen wettbewerblich nachteiligen Maßnahme vor. Diese kann aber hier darin gesehen werden, dass sich teilnehmende Ärzte mit dem Beitritt zum MEDI-Verbund verpflichten, keine Verträge mit anderen Praxisverbünden abzuschließen. Auf diese Weise werden – im übrigen auch ausweislich der Zielsetzung der Ärzteverbünde – anderen Verbünden Wettbewerbsmöglichkeiten genommen.

Ein Missbrauch liegt allerdings auch nur dann vor, wenn diese Behinderung sachlich nicht gerechtfertigt ist. Es ist aber grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, dass ein bestimmtes Leistungsmodell am Markt einen hohen Marktanteil erlangt, also erfolgreich ist. Wenn allerdings die Teilnahme an anderen Verbünden den Mitgliedern untersagt ist, so muss dies angesichts der Marktstärke der MEDI-Verbünde sachlich zu rechtfertigen sein. Das kann nur dann der Fall sein, wenn die Teilnahme im MEDI-Verbund und in einem anderen Praxisverbund wesensmäßig unvereinbar ist. Dafür ergeben sich jedoch aus den Informationen und Materialien, die dem Gutachter vorliegen, keine Anhaltspunkte. Vielmehr spricht die erklärte Absicht, Integrationsvereinbarungen nach §§ 140 a ff. SGB V zu verhindern, gerade dafür, dass ein sich aus der Natur des MEDI-Verbundes ergebender Grund für die Exklusivität nicht gegeben ist. In diesem Zusammenhang zu berücksichtigen ist auch, dass durch die Teilnahme der Kassenärztlichen Vereinigung an diesem Verbund ein indirekter Zwang zur Teilnahme ausgeübt wird, was zu Lasten der anderen Wettbewerber geht.

(2) Das Diskriminierungsverbot des § 20 GWB

§ 20 Abs. 1 GWB verbietet marktbeherrschenden Unternehmen die unbillige Behinderung sowie die ungerechtfertigte Diskriminierung.

Unter Behinderung wird jede unmittelbare oder mittelbare Beeinträchtigung der Betätigungs- und Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen verstanden. Sie liegt also vor, wenn durch die fragliche Maßnahme die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der betroffenen Unternehmen tatsächlich unmittelbar oder mittelbar beeinträchtigt worden ist. Sie muss jedoch auch ”unbillig” sein. Dieses Tatbestandsmerkmal führt zu einer Interessenabwägung, die im Einzelfall aufgrund einer umfassenden Berücksichtigung aller Umstände zu erfolgen hat. Fest steht in diesem Zusammenhang nur, dass allein die Interessen der (un-)mittelbar betroffenen Unternehmen einzubeziehen sind, nicht jedoch die unbeteiligter Dritter oder gar öffentliche Interessen. Insgesamt lässt sich jedoch kein einheitliches Bild für die Vorgehensweise dieser Abwägung feststellen.

Die zweite Alternative des § 20 Abs. 1 GWB verbietet ungerechtfertigte Diskriminierungen. Diskriminierung ist die Ungleichbehandlung gleichartiger Unternehmen, die sowohl in einer Benachteiligung als auch in einer Bevorzugung bestehen kann. Diese Diskriminierung muss zudem ohne sachlichen Grund erfolgt sein. Diese Entscheidung erfolgt nach denselben Kriterien wie auch Unbilligkeit in der ersten Alternative, so dass auch hier eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes zu entscheiden ist.

Auf die Problematik der MEDI-Verbünde übertragen bedeutet das, dass ähnlich wie bei § 19 GWB – Behinderungsmissbrauch – hier unter Behinderung eine für das Wettbewerbsverhalten des betroffenen Unternehmens nachteilige Maßnahme zu verstehen ist . Insoweit kann deshalb hinsichtlich der Subsumtion auf die Ausführungen zu § 19 GWB verwiesen werden. Eine Behinderung ist hier schon dadurch gegeben, dass die Kassenärztlichen Vereinigungen durch ihre Beteiligung an den MEDI-Verbünden diesen gegenüber anderen Praxisverbünden faktisch einen besonderen Status geben und dadurch sowie das Verbot des Beitritts zu anderen Praxisverbünden andere Verbünde aber auch einzelne nicht von den Praxisverbünden erfasste Ärzte in ihrem Wettbewerbsverhalten benachteiligen.

Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot könnte ebenfalls vorliegen. Eine ungleiche Behandlung gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund könnte in der Bestimmung zu sehen sein, dass die Aufnahme neuer Gesellschafter in die MEDI GbR nach dem Gesellschaftervertrag abgelehnt werden soll, wenn dies aus Gründen der strukturellen Balance zwischen hausärztlichen und gebietsärztlichen Verbundmitgliedern sowie zwischen den verschiedenen Gebietsarztdisziplinen erforderlich erscheint. Die Aufnahme soll auch abgelehnt werden, wenn eine qualitative Verbesserung der Versorgung von Patienten im Verbund durch die Aufnahme des Gesellschafters nicht zu erwarten ist. Die Geschäftsführung der Gesellschaft soll dazu einheitliche, nicht diskriminierende Kriterien entwickeln. Insoweit liegen dem Gutachter diese Kriterien bisher nicht vor, so dass er nicht zu einer abschließenden Entscheidung in diesem Fall kommen kann. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass bei einer Marktstärke von 70 % und mehr besonders hohe Anforderungen an die sachliche Rechtfertigung zu stellen sind, da es sich hier um eine Interessenabwägung handelt und deshalb die Anforderungen an die sachliche Rechtfertigung um so höher sind, je ungleicher die Behandlung der jeweiligen Wettbewerber auf der Marktgegenseite ausfällt .

d. Ergebnis

Damit stoßen die MEDI-Verbünde auf durchgreifende kartellrechtliche Bedenken. Hinsichtlich der Rechtsfolgen eines Verstoßes gilt im Einzelnes Folgendes:

Bei den Rechtsfolgen des Verstoßes gegen § 1 GWB, d. h. gegen den Abschluss einer Kartellvereinbarung sind zivilrechtliche Rechtsfolgen und kartellbehördliche Sanktionen zu unterscheiden. Zum einen ist gemäß § 32 GWB die Kartellbehörde befugt, die Durchführung des kartellwidrigen Verhaltens zu untersagen (sog. objektives Untersagungsverfahren). Bei vorsätzlichem oder fahrlässigem Verhalten der Beteiligten können die Behörden zudem Bußgelder gegen sie festsetzen, sofern die Parteien schon mit der Praktizierung des Kartells begonnen haben, § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB.

Zudem sind die gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstoßenden Verhaltensweisen nichtig, da es sich bei § 1 GWB um ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB handelt. Die Ausnahmetatbestände der §§ 2 ff. GWB sind so formuliert, dass diese der Anmeldung bei der Kartellbehörde bedürfen und bis zu ihrer Entscheidung schwebend unwirksam sind. Nichtig sind auch die sog. Ausführungsverträge, d.h. solcher, die der Durchführung, Verstärkung oder Ausdehnung der verbotenen Wettbewerbsbeschränkung dienen .

Schließlich löst ein schuldhafter Verstoß gegen die Vorschriften des GWB gemäß § 33 S. 1 Halbsatz 2 GWB Schadensersatzansprüche aus, soweit es sich bei der verletzten Norm um ein Schutzgesetz (i.S.d. § 823 II BGB) handelt. Ob § 1 GWB eine dementsprechende Schutznorm ist, ist umstritten und nicht einheitlich zu beantworten. Es ist jedenfalls ein Schutzgesetz zugunsten der Konkurrenten, wenn sie durch das Kartell rechtserheblich betroffen sind . Es kann auch ein Schutzgesetz zugunsten der Abnehmer sein, wenn sich das Kartell gerade gezielt gegen sie wendet . Zu beachten ist, dass die Schadensberechnung hier regelmäßig Schwierigkeiten bereiten wird, was aber für die Bedeutung dieser zivilrechtlichen Sanktion insofern keine Rolle spielt, als Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche ebenfalls in Betracht kommen.

Bei einem Verstoß gegen § 19 GWB kann sich der durch missbräuchliche Verhaltensweisen geschädigte Dritte sich selbst mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen wehren können: diese gründen sich dann auf § 33 GWB i.V.m §§ 249 ff. BGB. Darüber hinaus sind entsprechende, gegen § 19 GWB verstoßende Verträge gem. § 134 BGB nichtig. Schließlich bleibt es den Kartellbehörden nach wie vor unbenommen, gegen missbräuchliches Verhalten mit Untersagungsverfügungen gem. § 32 GWB einzuschreiten.

Ist eine Diskriminierung im Sinne des § 20 GWB bejaht, so sind verschiedene Rechtsfolgen denkbar: da § 20 GWB Schutzgesetz im Sinne des § 35 GWB ist, kann ein Schadensersatzanspruch in Betracht kommen, der beispielsweise in einem Kontrahierungszwang liegen oder – bei Verschulden – auch auf den Ersatz der Vermögensschäden gerichtet sein kann. Darüber hinaus kann die Kartellbehörde ein Verfügung gemäß § 32 GWB erlassen sowie ein Bußgeld nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB verhängen."

*  Dokumentation: Der Volltext des Landessozialgerichtsurteils vom 26.06.2000 (L 6 B61/00 KA ER)

*  MEDI-Report Nr. 2 vom 12.07.1999:
      Gut gebrüllt, Löwe ! Oder jaulte da nur ein Schnauzer, Herr Dr. Metke ?

Zitierweise dieses Beitrages  Zitierweise dieses Beitrages:
  www.medi-report.de/medizinrecht/themen/heinz-dietrich_steinmeyer.htm.

© 2000 Heinz-Dietrich Steinmeyer. Wir danken Herrn Karl-Heinz Schönbach, BKK-Bundesverband, für die freundliche Erlaubnis zur ausschnittsweisen Wiedergabe aus dem Rechtsgutachten.